Wenn Hausarzt und Vertrauensarzt die Arbeitsfähigkeit eines Mitarbeiters unterschiedlich beurteilen, stellt sich die Frage, wie der Arbeitgeber mit diesem Widerspruch umgehen soll. Das Arztzeugnis kann aber auch selber Fragen aufwerfen (ein Beitrag von: Frau Barbara Gutzwiller, ehemalige Direktorin, Arbeitgeberverband Basel).

Ab wann ist krank? (Bildquelle: www.pixabay.com)

Ist der Arbeitgeber in jedem Fall verpflichtet, Lohnfortzahlung zu leisten? Muss er bezahlen, wenn die Krankentaggeldversicherung die Leistung verweigert oder darf er sich auf deren Beurteilung verlassen? Kann er zu Unrecht erfolgte Zahlungen vom Arbeitnehmer zurückverlangen? Wann darf der Arbeitgeber überhaupt eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen und wie wirkt sich die beharrliche Arbeitsverweigerung auf das Arbeitsverhältnis aus? Mit den folgenden Ausführungen wollen wir keineswegs sämtliche Arztzeugnisse unter Generalverdacht stellen, sondern Antworten auf Fragen geben, die wir in unserer täglichen Auskunftspraxis immer wieder gestellt erhalten.

Allgemeines

Der Beweis für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit durch Unfall oder Krankheit muss vom Arbeitnehmer erbracht werden. Viele Firmen verlangen im Einzel oder Gesamtarbeitsvertrag ein Arztzeugnis für den Fall, dass eine Arbeitsunfähigkeit mehr als drei oder vier Tage dauert. Zudem kann bereits ab dem ersten Tag ein Zeugnis verlangt werden, wenn Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Krankmeldung durch den Mitarbeiter bestehen.  Dies gilt sogar dann, wenn grundsätzlich Zeugnisse erst ab einigen Tagen Abwesenheit gefordert werden. Das Einholen eines Arztzeugnisses liegt aber auch im Interesse des Arbeitnehmers. Seine Beweislage für den Fall einer Streitigkeit mit dem Arbeitgeber verbessert sich nämlich deutlich, weil die Gerichte ihre Urteilsfindung so lange auf ein vorhandenes Arztzeugnis abstützen, als nicht begründete Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Beurteilung entstehen.

Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit

Besonders krass ist die Situation, wenn der Mitarbeiter:

• seine «Krankheit» den Arbeitskollegen bereits vorher angekündigt hat.
• bei (entgeltlicher) Arbeit für einen Dritten gesehen wird oder
• bei Aktivitäten beobachtet wird, die darauf schliessen lassen, dass ihn sein behauptetes Leiden körperlich nicht einschränkt (z.B. Gewerbliches Schiedsgericht Basel Stadt, in BJM 1975, wo der «kranke» Mitarbeiter während der Dauer seiner Abwesenheit das Dach seines Hauses ausgebessert hatte).

Typische Fälle, die den Arbeitgeber misstrauisch werden lassen, sind aber auch:

• «klassische» und wiederholte Zeitpunkte für die Abwesenheit, wie z.B. Freitag und Montag oder Tage voroder nach den Ferien etc.
• Abwesenheit und fehlende Erreichbarkeit bei einer behaupteten schwereren Erkrankung
• häufige Arztwechsel
• die Weigerung des Arbeitnehmers, seinen Arzt von der beruflichen Schweigepflicht zu entbinden oder auch
• der Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit unmittelbar vor der Verpflichtung, einen Vertrauensarzt des Arbeitgebers aufzusuchen.

(Bildquelle: www.pixabay.com; Fotografin: Renate Köppel)

Zweifel am Arztzeugnis

Auch das Arztzeugnis selber kann beim Arbeitgeber Misstrauen auslösen. Insbesondere kommen dafür in Frage Zeugnisse:

• die ohne nachvollziehbaren Grund einen Beginn der Arbeitsunfähigkeit attestieren, der mehrere Tage vor der Erstkonsultation liegt (sog. rückdatierte Zeugnisse),
• aus denen hervorgeht, dass gar keine Untersuchung vorgenommen worden ist, sondern die Arbeitsunfähigkeit allein aufgrund einer telefonischen Aussage des Mitarbeiters bestätigt wurde,
• die formelle Mängel (fehlende Unterschrift, fehlendes Ausstellungsdatum etc.) aufweisen.
• die aufgrund einer einzigen Konsultation ohne weitere Kontrollen bereits auf mehrere Wochen oder sogar Monate hinaus erstellt werden.

Was kann der Arbeitgeber tun?

Hat die Arbeitgeberfirma generelle Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses, kann sie vom Arbeitnehmer verlangen, sich vertrauensärztlich untersuchen zu lassen.

Dieses Recht steht dem Arbeitgeber grundsätzlich auch dann zu, wenn der Arbeitsvertrag keine entsprechende Bestimmung enthält, da es sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers ergibt und darin von den Gerichten keine Persönlichkeitsverletzung gesehen wird.

(Bildquelle: www.pixabay.com; Fotograf: Bruno /Germany)

Allerdings ist nicht zu bestreiten, dass zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ein Konflikt besteht. Um Auseinandersetzungen zu vermeiden, empfiehlt es sich deshalb, im Einzel- oder Gesamtarbeitsvertrag oder im Personalreglement explizit festzuhalten, dass sich der Arbeitgeber eine vertrauensärztliche Untersuchung vorbehält. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass der Mitarbeiter, der trotz Abmahnung den Besuch des Vertrauensarztes verweigert, keine Lohnfortzahlung mehr zugute hat (BGer in JAR 1997 S. 132). Gemäss übereinstimmender Lehre kann auch der Lohn, der während einer zu Unrecht attestierten Arbeitsverhinderung bezahlt worden ist, zurückverlangt werden. Wenn ein GAV den Arbeitnehmer zum Besuch des Vertrauensarztes verpflichtet und er sich trotz (wiederholter) schriftlicher Aufforderung nicht vertrauensärztlich untersuchen lässt, kann sogar fristlos gekündigt werden (AGer Bern JAR 1992, 119). Schliesslich kann auch einvorgetäuschtes Arztzeugnis ausreichenden Grund für eine fristlose Entlassung liefern (Streiff/von Känel, Praxiskommentar zu Art. 324a/b OR). Die Kosten für die vertrauensärztliche Untersuchung hat in aller Regel der Arbeitgeber zu bezahlen. Ausnahmen bilden nur diejenigen Fälle, wo dem Arbeitnehmer unredliches Verhalten, also z.B. der Versuch, sich eine Lohnfortzahlung zu erschleichen, nachgewiesen werden kann.

Uneinigkeit zwischen Hausarzt und Vertrauensarzt

Immer wieder kommen der Hausarzt des Arbeitnehmers und der Vertrauensarzt des Arbeitgebers zu widersprüchlichen Ergebnissen bei ihren Untersuchungen. Kommt es in einer solchen Situation zu einem Prozess, wird das Gericht die beiden unterschiedlichen Meinungen gegeneinander abwägen und in freier Beweiswürdigung entscheiden, was möglicherweise zu Ungunsten des Arbeitgebers ausgeht. Es kann sich für den Arbeitgeber also lohnen, eine aussergerichtliche Einigung zu erzielen. Zunächst kann er den Hausarzt mit der Einschätzung des Vertrauensarztes konfrontieren und um eine schriftliche Erklärung für die unterschiedliche Einschätzung bitten. Wenn er aber keine befriedigende Erklärung erhält, sollte der Arbeitgeber einen Prozess in Erwägung ziehen. Die Praxis zeigt, dass die Art und Weise, wie die ärztlichen Untersuchungen durchgeführt wurden, besonders wichtig ist: Die Aussagen des Hausarztes haben nämlich mehr Gewicht, als diejenigen des Vertrauensarztes, wenn der Vertrauensarzt den Arbeitnehmer gar nicht persönlich untersucht hat. Umgekehrt hat das vertrauensärztliche Urteil mehr Beweiswert, wenn der Hausarzt ein rückwirkendes Arztzeugnis erstellt hat.

Manchmal lohnt es sich einen Krankheitsfall ein wenig genauer anzusehen (Bildquelle: www.pixabay.com; Fotograf: Lucas Wendt)

Krankentaggeld und Lohnfortzahlung

Lehnt eine Krankentaggeldversicherung die Zahlung von Taggeldern ab, weil sie die Arbeitsunfähigkeit nicht anerkennt, stellt sich die Frage, ob die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR wieder auflebt. Entscheidend ist dabei, ob der Arbeitgeber seine grundsätzliche Lohnfortzahlungspflicht durch die während einer allfälligen Wartezeit von ihm erbrachten Lohnzahlungen und die Weiterleitung der bisherigen Leistungen der Krankentaggeldversicherung an den Arbeitnehmer erfüllt hat. Ist dies der Fall, lebt die Lohnfortzahlungspflicht nicht wieder auf. Ist diese Erfordernis nicht erfüllt, kann der Arbeitgeber allenfalls im Rahmen der Basler, Zürcher oder Berner Skala zeitlich befristet zu weiteren Zahlungen verpflichtet sein.

Das qualifizierte Arztzeugnis

In den Kantonen BS, BL, AG, SO sind im Rahmen eines gemeinsamen Projekts der Ärzteschaft und Arbeitgeberorganisationen neue Arbeitsunfähigkeitszeugnisse bzw. Arztzeugnisse verfügbar. Mit den neuen Zeugnissen soll ein einheitlicher Standard für die Nordwestschweiz geschaffen werden.

Die wesentliche Neuerung betrifft die Aufteilung in ein einfaches Arbeitsunfähigkeitszeugnis, das auch inskünftig den Normalfall darstellen wird, und ein detailliertes Arbeitsunfähigkeitszeugnis, das der Arbeitgeber im Falle einer länger andauernden gesundheitlichen Beeinträchtigung anfordern kann. Die neuen Dokumente sind aussagekräftiger als die bisherigen Zeugnisse. Vor allem im Falle von Teilarbeitsunfähigkeit lassen sie präzisere Angaben über den zumutbaren Einsatz des betroffenen Arbeitnehmers zu. Genauere Angaben zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit und eine bessere Kommunikation zwischen Arzt und Arbeitgeber sollen dabei eine optimale Rekonvaleszenz sowie eine rasche und gesicherte Wiedereingliederung der Mitarbeitenden in den Arbeitsprozess ermöglichen.