Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot ist oft Thema in unserer täglichen Rechtsberatung und beschäftigt auch die Gerichte häufig. Die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots erweist sich in der Praxis als schwierig. Einerseits sind gewisse Voraussetzungen bei der Formulierung der Vertragsklausel zu berücksichtigen. Andererseits ist auch ein diesen Voraussetzungen genügendes und vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot nur insofern verbindlich, als es nicht nachträglich vom Richter beschränkt wird, weil es das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers unbillig erschwert. Angesichts der vielerorts herrschenden Rechtsunsicherheit wollen wir Ihnen auf den folgenden Seiten die wichtigsten Aspekte rund um das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot erläutern. (Ein Beitrag von: Dr. iur. Alexander Frei, Arbeitgeberverband Basel).

Gültigkeitsvoraussetzungen für ein Konkurrenzverbot

 

• Formgültigkeit:

Ein Konkurrenzverbot kann nur mit einem handlungsfähigen, d.h. mündigen und urteilsfähigen Arbeitnehmer abgeschlossen werden. Es muss in jedem Fall schriftlich im Einzelarbeitsvertrag vereinbart werden (Art. 340 Abs. 1 OR). Das Konkurrenzverbot entfaltet seine Wirkung erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Während andauerndem Arbeitsverhältnis ist dem Arbeitnehmer die Konkurrenzierung seines Arbeitgebers aufgrund der arbeitsrechtlichen Treuepflicht untersagt (Art. 321a OR).

Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse:

Ein Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt hat (Art. 340 Abs. 2 OR). Dazu im Einzelnen:

 

• Einblick in Kundenkreis:

Ein Kundenkreis setzt voraus, dass es sich um Geschäftspartner handelt, die in mehr oder weniger regelmässigen Abständen und über längere Zeit mit dem Arbeitgeber Geschäfte tätigen (sog. Kundenstamm). Einblick in den Kundenkreis im Sinne des Gesetzes hat der Arbeitnehmer erst dann, wenn er die wesentlichen Voraussetzungen, die den Kunden an den Arbeitgeber bin den, d.h. dessen Eigenschaften und Bedürfnisse kennt (bspw. Aussendienstmitarbeitende, Marketing – und Verkaufsverantwortliche). Geschützt ist gemäss Rechtsprechung der Kundenstamm, für den man beim Verkauf des Geschäfts Goodwill bezahlen würde.

 

• Einblick in Fabrikations oder Geschäftsgeheimnisse:

Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse umfassen technische, organisatorische oder finanzielle Spezialkenntnisse die der Arbeitgeber geheim halten will. Bei Fabrikationsgeheimnissen steht das sog. knowhow im Vordergrund, bei den Geschäftsgeheimnissen das Organisatorische und Kalkulatorische. Massgeblich ist der objektive Geheimnischarakter der jeweiligen Kenntnisse.

• Schädigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers:

Voraussetzung für die Gültigkeit des Konkurrenzverbots ist ferner, dass die Verwendung dieser durch den Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewonnen Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Zwischen dem Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse und der Möglichkeit der Schadenszufügung muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Das Gesetz lässt die blosse Schädigungsmöglichkeit genügen.

Zulässiger Umfang eines Konkurrenzverbots

Inhaltlich unterliegt ein Konkurrenzverbot gewissen objektiven Grenzen. Ein Konkurrenzverbot darf nicht weiter reichen als der effektive Geschäftsradius des Arbeitgebers, in den der Arbeitnehmer Einblick erhielt.  Das Gesetz verlangt, das Verbot sei nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen (Art. 340a Abs. 1 OR):

 

• Ort:

Bei der geografischen Begrenzung gilt, je spezialisierter desto grösser der Radius. Die räumliche Ausdehnung des Konkurrenzverbotes darf nur soweit gehen, wie die Schädigungsmöglichkeit reicht und sie darf nicht über den Wirkungsbereich des Arbeitnehmers hinausgehen.

 

• Zeit:

Gemäss Gesetz darf das Verbot nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten. Die verbreitete Lehrmeinung sieht in jüngerer Zeit für die Schutzdauer des Kundenkreises einen Rahmen von wenigen bis höchstens 18 Monaten vor. Bei Einblick in Fabrikations  oder Geschäftsgeheimnisse wird in der Praxis eine Dauer von höchstens drei Jahren als angemessen angesehen.

 

• Gegenstand:

Bei der inhaltlichen Begrenzung gilt, je spezialisierter desto enger die zu meidende Tätigkeit. Die durch das  Konkurrenzverbot untersagte Tätigkeit muss im Geschäftsbereich des Arbeitgebers liegen und sich auf jene Bereiche beschränken, in welche der Arbeitnehmer Einblick hatte. Ob ein Konkurrenzverbot übermässig ist, beurteilt der Richter immer gesamthaft unter Berücksichtigung seines Umfangs nach Ort, Zeit und Gegenstand. Dabei ist eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers (Karenzentschädigung) angemessen zu berücksichtigen.

Karenzentschädigung

Sog. Karenzentschädigungen des alten Arbeitgebers, d.h. Gegenleistungen für die Konkurrenzenthaltung, sind in der schweizerischen Praxis eher selten. Sie werden jedoch bei der Beurteilung der Angemessenheit eines Konkurrenzverbots besonders berücksichtigt, und es ist strenger zu handhaben, wenn der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Gegenleistung eine bestimmte Summe oder während der Dienstzeit mit Blick auf das Konkurrenzverbot einen höheren Lohn erhielt. Eine Karenzentschädigung unterliegt der AHVBeitragspflicht. Mit der Vereinbarung einer Gegenleistung wird die ansonsten einseitige Konkurrenzenthaltungsabrede zum zweiseitigen Vertrag. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitgeber durch einseitigen Verzicht auf das Konkurrenzverbot nicht einfach das Dahinfallen seiner Karenzzahlungspflicht erreichen kann; dazu bedarf es einer Übereinkunft der Parteien. Diese Problematik kann in der Praxis dadurch entschärft werden, dass die Vereinbarung über eine Karenzentschädigung so abgefasst wird, dass der alte Arbeitgeber von der Zahlungspflicht entbunden wird, wenn er auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots verzichtet.

Übertretung des Konkurrenzverbots

Die Folgen der Übertretung eines Konkurrenzverbots sind in Art. 340b OR geregelt: Schadenersatz, Konventionalstrafe, Realerfüllung.

 

• Schadenersatz/Konventionalstrafe

Die Verletzung des Konkurrenzverbotes durch den Arbeitnehmer begründet eine Schadenersatzpflicht. Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitnehmer eine verbotene Tätigkeit aufnimmt und der behauptete Schaden vom Arbeitgeber bewiesen werden kann. Der Schadensnachweis erweist sich in der Praxis oft als sehr schwierig, weshalb sich die Vereinbarung einer Konventionalstrafe empfiehlt. Sie enthebt den Arbeitgeber vom schwierig zu erbringenden Schadensbeweis. Als wesentlicher Teil der Konkurrenzverbotsabrede unterliegt die Vereinbarung einer Konventionalstrafe dem Schriftformerfordernis. Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR kann der Richter eine übermässige Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabsetzen. Ist nichts anderes vereinbart, kann sich der Arbeitnehmer durch Leistung der Konventionalstrafe vom Konkurrenzverbot befreien, bleibt aber für weiteren Schaden ersatzpflichtig (Art. 340b Abs. 2 OR).

 

• Realerfüllung

Im Konkurrenzverbot kann schriftlich vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer trotz Schadenersatzleistung oder Bezahlung der Konventionalstrafe verpflichtet ist, die konkurrierende Tätigkeit tatsächlich einzustellen. Solche Klauseln werden von den Gerichten i.d.R. jedoch nur geschützt, wenn ein unverhältnismässig grosser Schaden droht und ein krasser Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt.

 

Wegfall des Konkurrenzverbots

Das Konkurrenzverbot fällt gemäss Art. 340c in folgenden Fällen dahin:

• Wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten.
• Wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat.
• Wenn der Arbeitnehmer aus einem begründeten Anlass kündigt, den der Arbeitgeber zu verantworten hat.

Empfehlungen

Es sollten grundsätzlich keine Konkurrenzverbote mit Mitarbeitenden vereinbart werden, deren Kenntnisse über die Firma kein erhebliches Schadenspotential haben (bspw. Sachbearbeiter usw.). Ein Konkurrenzverbot muss nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen begrenzt werden. Bei Vereinbarung einer Karenzentschädigung ist deren Wegfall bei einseitigem Verzicht auf das Konkurrenzverbot durch den Arbeitgeber in der Vertragsklausel festzuhalten. Will sich der Arbeitgeber von seinem Mitarbeiter trennen und den Fortbestand des Konkurrenzverbots sicherstellen, ist i.d.R. eine Aufhebungsvereinbarung notwendig.